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Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (Groupe spécial O.R.D. O.M.C.)
Affaire Ninbe - Retrait de l'APE et de l'AMP
(Plaignant : Communautés europénnes)
Conformément à l'Accord de Cotonou signé le 23 juin 2000, les Parties, membres du groupe des États d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP), d'une part, et la Communauté européenne (CE) et ses États membres, d'autre part, ont convenu « de conclure de nouveaux accords commerciaux compatibles avec les règles de l'OMC, en supprimant progressivement les entraves aux échanges entre elles et en renforçant la coopération dans tous les domaines en rapport avec le commerce » (article 36). Ces nouveaux accords commerciaux sont appelés des « Accords de Partenariat Économique » (APE). Leur but est de supprimer les préférences non réciproques. L'UE et les États ACP ont toutefois convenu dans l'Accord de Cotonou que la conclusion d'APE nécessitera une période de transition, durant laquelle les préférences non réciproques seront maintenues. Ils ont alors demandé aux membres de l'OMC une dérogation qui leur a été accordée en novembre 2001[1]. Cette dérogation couvre la période allant du 1er mars 2000 au 31 décembre 2007. Suivant le calendrier prévu par l'Accord de Cotonou, les négociations ont débuté le 27 septembre 2002, entre les Ministres du commerce de la CE et les 77 États du Groupe ACP. Celles-ci ont cependant révélé de profondes contradictions entre les approches défendues par les deux groupes de pays : pour la CE, l'instauration d'une économie véritablement libéralisée dans ses relations avec les ACP et leur adhésion à l'Accord sur les marchés publics (AMP) de l'OMC devraient faciliter le développement économique des ACP ; pour ces derniers, la suppression des protections dont ils bénéficient conduira à une catastrophe socio-économique dont leurs populations feront les frais.
Les négociations ont ainsi fait naître une grande frustration parmi les négociateurs ACP. Sous couvert d'anonymat, de nombreux officiels des pays ACP affirment que la CE exerce d'importantes pressions, notamment en conditionnant son aide financière à l'état d'avancement des négociations des APE. Certains États membres de la CE utiliseraient également leur aide bilatérale pour « convaincre » les ACP de la pertinence de conclure le plus rapidement possible des zones de libre-échange (ZLE) et de la nécessité d'adhérer à l'AMP.
D'autres officiels, toujours sous couvert d'anonymat, n'hésitent pas à affirmer que certains négociateurs de la CE auraient promis d'octroyer des avantages pécuniaires à certains négociateurs des ACP.
Exaspéré par ces pratiques, le groupe des États ACP adopte, le 31 janvier 2007, une résolution dans laquelle il condamne le déroulement des négociations et demande des délais supplémentaires afin de mieux se préparer aux conséquences de la suppression des préférences non réciproques.
En tête de file de la contestation, le gouvernement du Ninbe, par l'intermédiaire de son ambassadeur à Ripas, fait savoir, le 10 juillet 2007, aux membres de la CE qu'il condamne fermement les « pressions » dont sont actuellement victimes l'ensemble des États ACP et fait part de ses doutes quant à la contribution des APE au développement et au respect de l'ensemble des droits humains.
Interrogé par une journaliste qui lui demande pourquoi le Ninbe se prépare alors à signer de tels accords, le président de la République du Ninbe répond : « Si nous ne signons pas, nous perdrons l'appui financier de la CE, notamment l'argent du Fonds européen de développement. Nos États ont besoin de cet argent pour leur propre survie ! ».
Quoi qu'il en soit, le 15 octobre 2007, les États membres de la Communauté économique d'Afrique de l'Est (CEAE) (dont le Ninbe) d'une part, et la CE et ses États membres d'autre part, adoptent un Accord de partenariat économique qui institue une Zone de libre échange entre la CEAE et la CE. Celle-ci prévoit une période de transition de 10 ans et l' « essentiel des échanges » est interprété comme concernant 90% des exportations ACP et européennes. L'APE contient également une disposition dans laquelle les Parties déclarent adhérer à l'AMP et se conformer aux dispositions de cet accord.
L'APE (créant ainsi la ZLE) et l'AMP entrent en vigueur le 1er janvier 2008. Il ne contient pas de clause de dénonciation.
Quelques mois après son adhésion, le 15 mai 2008, le Ninbe lance un appel d'offres pour la construction d'un important barrage électrique sur le fleuve Gerni. Les offres doivent parvenir au Ninbe le 30 juin, à 15h, heure locale, au plus tard. Deux firmes sont susceptibles de soumissionner : Hydro-Béquec, une société du Danaca ainsi qu'un consortium constitué principalement de la Société internationale des eaux, société de l'Ancienne-Gaule, et de la Wasserwissenschaft, de la Gerprussie, tous deux, pays membres de l'UE.
Les deux entreprises soumissionnent et Hydro-Béquec est choisi le 20 août 2008. Un contrat lui est immédiatement proposé, conformément aux termes de la soumission, d'une valeur de 2,8 milliards d'euros.
Le projet soulève de vives contestations dans la population Ninboise. En effet, plus de sept retenues d'eau sont prévues qui entraîneront nécessairement le déplacement de plus de 30 000 personnes selon les prévisions de la Banque mondiale. Par ailleurs, le projet prévoit l'inondation de la ville de Dagaez, haut lieu culturel Agassa, minorité ethnique du Ninbe, avec ses maisons en banco de couleur ocre et sa mosquée du 15e siècle.
Les populations s'organisent et refusent de quitter leur région. Les opposants au barrage ont ainsi plusieurs fois menacé les ingénieurs d'Hydro-Béquec venus préparer les premiers travaux.
Un reportage d'un grand quotidien du Ninbe (Ninbe-Soir) rapporte les faits suivants : un jeune avocat, citoyen de l'Ancienne-Gaule, qui faisait au moment des soumissions un stage auprès d'Hydro-Béquec, affirme, dans une interview, que cette entreprise était au courant des éléments pertinents à l'appel d'offres plus de six mois avant que celui-ci ne soit officiellement publié, ce qui lui a donné davantage de temps que ses concurrents pour préparer sa soumission. Le même stagiaire prétend qu'Hydro-Béquec a reçu, le matin même de la fermeture de l'appel d'offres, la soumission du consortium, ce qui l'a conduit à modifier une première soumission qu'il avait envoyée la veille. Ce document modifié (la soumission finale) a finalement été envoyé par courrier électronique au plus tôt à 19 h 45, heure locale, c'est-à-dire 45 minutes après la fermeture officielle de l'appel d'offres, heure de la capitale du Ninbe. C'est cette soumission qui a finalement remporté l'appel d'offres.
L'article de Ninbe-Soir déclare encore que, selon plusieurs sources fiables, la fille de quatre ans du Ministre des travaux publics (ministère chargé de l'appel d'offres pour le barrage) était atteinte d'une maladie potentiellement mortelle, mais a finalement été soignée dans un prestigieux hôpital du Danaca. Il serait donc possible que ce ministre ait accepté de fournir le traitement décrit plus haut au consortium ayant remporté l'appel d'offres en échange de la possibilité de faire soigner sa fille aux frais dudit consortium. De fait, aucun hôpital du Ninbe ne possède les installations nécessaires pour guérir l'enfant.
On lit encore dans ce reportage que Wasserwissenschaft et la Société internationale des eaux ont tenté d'utiliser le mécanisme de contestation que le Ninbe aurait dû mettre en place, conformément à l'AMP, afin de « contester de prétendues violations de l'Accord ». Or, bien que ce mécanisme existe sur papier (la Loi créant le Tribunal des marchés publics ayant été adoptée une semaine avant l'entrée en vigueur de l'APE), aucun juge n'y a encore été nommé. Les deux entreprises n'ont donc pas pu être entendues devant ledit Tribunal.
L'article de Ninbe-Soir n'a fait l'objet d'aucun démenti officiel ou de mise au point par le gouvernement du Ninbe.
Dans le même temps la situation économique du Ninbe continue de se détériorer. Sous l'effet conjugué de la baisse des droits de douane et de la baisse de compétitivité de ses produits, les exportations de l'UE, fortement subventionnées (comme le lait et les morceaux de poulets congelés), envahissent son marché et menacent la production locale et ses producteurs. Les conditions de travail se dégradent rapidement et le nord du pays est confronté à une importante famine. Des mouvements de paysans se créent un peu partout dans le pays pour dénoncer l'APE et l'AMP. Plusieurs organisations (le Ninbe cite des rapports du Comité des droits de l'Homme de l'ONU et de Human Rights Watch notamment) ont constaté que la capacité du pays à respecter ses obligations en matière de droits humains (et notamment en matière de droit à la santé, à l'éducation, au travail et à un niveau de vie suffisant) a été grandement diminuée. Pour la CNUCED et de nombreuses ONG la baisse des recettes fiscales suite à l'entrée en vigueur de l'APE serait l'une des premières causes de cette incapacité. Ces constatations et les contestations populaires de plus en plus nombreuses, et violentes, ont incité le pays à se retirer de l'APE et de l'AMP. Le 15 septembre 2009 le gouvernement du Ninbe adopte le décret autorisant le retrait du Ninbe de l'Accord de partenariat économique conclu avec les Communautés européennes et l'Accord sur les marchés publics, qui officialise, à compter de cette date, le retrait des deux accords. Ce retrait est notifié le même jour au Secrétaire général des Nations Unies, au Directeur général de l'OMC, et à l'ensemble des Parties concernées.
Condamnant cette violation unilatérale des engagements du Ninbe, constatant de graves cas de corruption et d'importantes violations des droits humains, la CE et ses Etats membres décident de suspendre sa coopération avec ce pays.
Les Communautés européennes demandent également, le 1er décembre 2009, l'ouverture de consultations avec le Ninbe, conformément à l'article XXII:1 de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 ("GATT de 1994"), à l'article XXII de l'AMP et à l'article 4 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, au sujet du décret du 15 septembre 2009 autorisant le retrait du Ninbe de l'Accord de partenariat économique conclu avec les Communautés européennes et de l'Accord sur les marchés publics. À partir du 1er décembre 2009, les Communautés européennes et le Ninbe tiennent des consultations, mais celles-ci n'aboutissent pas à une solution mutuellement satisfaisante. Alors que les Communautés considèrent que le décret du 15 septembre 2009 est contraire aux engagements contractés par le Ninbe, ce dernier fait remarquer que la conclusion avec la CE de l'APE violait le droit international. En outre, toujours selon le Ninbe, la passation du marché avec Hydro-Béquec était pleinement conforme aux règles applicables à l'espèce.
Le 5 février 2010 les Communautés européennes demandent l'établissement d'un groupe spécial conformément aux articles 4:7 et 6 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends ("Mémorandum d'accord"), à l'article XXIII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 ("GATT de 1994"), et à l'article XXII de l'Accord sur les marchés publics (AMP). Le Groupe spécial est établi le 7 février 2010 et sa composition a été arrêtée le 25 février 2010.
Conformément au calendrier adopté par le Groupe spécial, les premières communications écrites des parties sont attendues simultanément le 13 mars 2010 [soit le 13 mars 2007 pour les besoins du Concours Charles-Rousseau ]. Les auditions sont prévues le 30 avril 2010 [30 avril 2007 pour les besoins du Concours Charles-Rousseau].
Les deux parties reconnaissent que si l'on devait appliquer l'AMP, celui-ci s'appliquerait à l'appel d'offres pour la construction du barrage, le Ministère des Travaux publics faisant partie de la liste des entités du gouvernement central soumises à l'Accord (Annexe 1 de l'Accord qui contient la liste des entités du gouvernement central) ; la construction de barrages faisant partie de la liste des services de construction visés par l'Accord (Annexe 5 qui spécifie les services de construction visés) ; le montant du contrat octroyé dépasse largement le seuil envisagé par le Ninbe pour ce genre de services.
L'Ancienne Gaule et la Gerprussie sont membres de l'Union européenne. L'Ancienne Gaule, la Gerprussie, le Danaca et le Ninbe sont membres des Nations Unies, de l'Organisation mondiale du commerce et de l'Organisation internationale du travail. Elles sont également Parties au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, à la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, et aux principales Conventions de l'OIT. L'Ancienne Gaule, la Gerprussie, le Danaca sont membres de l'OCDE. Le Danaca, la CE et ses États membres ainsi que le Ninbe sont Parties à l'AMP. L'Ancienne Gaule, la Gerprussie, le Danaca et le Ninbe ont ratifié la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales du 17 décembre 1997. La Communauté européenne et ses Etats membres ont signé la Convention des Nations Unies sur la corruption du 31 octobre 2003.
* Les parties reconnaissent la véracité des faits décrits dans le présent énoncé. Celui-ci se réfère à des questions hypothétiques et a été rédigé pour les fins exclusives du Concours Charles-Rousseau par Martin Gallié et Remi Bachand. Martin Gallié est docteur en droit international de l'Université Paris-Sud 11 et de l'Université de Montréal. Rémi Bachand est doctorant à l'Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne) et membre du Centre d'études sur le droit international et la mondialisation (CEDIM) de l'Université du Québec à Montréal. Le Réseau Francophone de Droit International devient propriétaire des communications écrites ainsi que de tout enregistrement sonore ou vidéo des exposés oraux du Concours.
[1] OMC, WT/MIN(01)/15 du 14 novembre 2001